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Licitação. Contratação direta: dispensa e inexigibilidade.

Licitação

Contratação direta: dispensa e inexigibilidade.

Caso preferir, no vídeo abaixo tem esta postagem em áudio e vídeo

A legislação em vigor prevê casos excepcionais em que a Administração Pública pode realizar contratações diretas, ou seja, sem a necessidade de realizar o procedimento licitatório.

A Lei nº 14.133/2021 que é a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em seu capítulo VIII, que fala sobre a contratação direta tem em seus artigos:

Artigo 72 e 73 Fala sobre o Processo de Contratação Direta

Artigo 74 Fala sobre Inexigibilidade de Licitação

Artigo 75 Fala sobre Dispensa de Licitação

Este conteúdo é muito pedido a lei seca, ou seja, exatamente como está escrito na Lei.

Fiz um pequeno resumo do que acredito ser importante sobre o assunto, mas é muito importante a leitura destes artigos para o efetivo acerto das questões.

 

Diferença entre dispensa e inexigibilidade de licitação:

Na dispensa de licitação a lei desobriga o administrador de fazer o procedimento licitatório, mesmo quando a competição se mostrar possível, enquanto na inexigibilidade, a licitação é impossível pela inviabilidade de competição ou desnecessária.

A diferença entre dispensa e inexigibilidade de licitação é que na dispensa, a competição é possível, mas a Administração opta por não realizar o processo licitatório; na inexigibilidade, a competição é inviável. (Caiu em concurso – Ano: 2024 Banca: FUNATEC Órgão: CRT);

A diferença entre dispensa e inexigibilidade de licitação está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. (Caiu em concurso – Ano: 2024 Banca: IBADE Órgão: Prefeitura de Jaru – RO);

 

No ato discricionário o agente público tem alguma liberdade para fazer algumas mudanças conforme a sua vontade, mas com limites.

Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável. (Caiu em concurso – Ano: 2024 Banca: IBADE Órgão: Prefeitura de Jaru – RO);

Há casos de dispensa que escapam à discricionariedade administrativa, por estarem já determinados por lei, como quando há dispensa da licitação quando se tratar de alienação de bens imóveis em dação em pagamento. (Caiu em concurso – Ano: 2024 Banca: IBADE Órgão: Prefeitura de Jaru – RO);

 

Existem situações de dispensa de licitação que são previstas expressamente pela lei e portanto, não dependem da discricionariedade do administrador.

Nas situações de Inexigibilidade e Dispensa de Licitação a Administração Pública deve justificar de forma clara e objetiva a necessidade da contratação direta, demonstrando que a escolha é a mais adequada para atender ao interesse público.

Mesmo na contratação direta, todos os princípios devem ser observados.

No caso de dispensa de licitação, é fundamental que a situação que justifica a dispensa seja prevista em lei. Cabe à Administração Pública demonstrar que a contratação direta é a melhor alternativa para atender às necessidades do órgão ou entidade.

O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial, ou seja, a lei prevê a obrigatoriedade da publicidade do ato que autorizou a contratação direta ou o extrato do contrato dela decorrente do contrato e mantido em sítio eletrônico oficial, como condição de eficácia da contratação.

Art. 73. Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Comentário: A regra na administração pública é fazer uma licitação, ou seja, a contração direta é uma exceção. Caso seja feito uma contratação direta indevida tanto o agente público responsável quanto o contratado responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

É dispensável a licitação:

“Nas hipóteses de dispensa de licitação, admite-se que a Administração contrate diretamente, sem prévio procedimento licitatório, ainda que seja viável a competição, pois, nesses casos, previstos em lei, é provável que a licitação não seja a solução mais adequada para atender ao interesse público, já que os custos (incluindo o tempo empregado) para a realização do procedimento licitatório não compensariam os benefícios que poderiam ser obtidos. Caberá ao gestor, portanto, avaliar as circunstâncias do caso concreto e decidir, segundo juízo de conveniência e oportunidade, se a opção mais vantajosa é realizar a licitação ou é contratar diretamente. O art. 75 da Lei 14.133/2021 lista todas as hipóteses em que a licitação pode ser dispensada. O rol é taxativo, não podendo, portanto, ser ampliado pelo aplicador da norma” (BRASIL, Tribunal de Contas da União, 2023).” (Caiu em concurso – Ano: 2024 Banca: FIOCRUZ Órgão: FIOCRUZ).

A dispensa de licitação é taxativa, ou seja, a licitação só poderá ser dispensada se a lei o definir. As hipóteses de dispensa de licitação são tratadas diretamente no artigo 75.

CAPÍTULO VIII

DA CONTRATAÇÃO DIRETA

Seção I

Do Processo de Contratação Direta

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

Comentário: Indica os elementos que deverão instruir os processos de contratação por inexigibilidade ou por dispensa de licitação.

I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II – estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI – razão da escolha do contratado;

VII – justificativa de preço;

VIII – autorização da autoridade competente.

Comentário: Todos estes incisos têm como objetivo verificar e certificar o preenchimento dos requisitos para a contratação direta, seja por inexigibilidade ou por dispensa, e selecionar a proposta que melhor ao interesse público.

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

Comentário: Aqui a lei prevê a obrigatoriedade da publicidade do ato que autorizou a contratação direta ou o extrato do contrato dela decorrente do contrato e mantido em sítio eletrônico oficial, como condição de eficácia da contratação.

Art. 73. Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Comentário: A regra na administração pública é fazer uma licitação, ou seja, a contração direta é uma exceção. Caso seja feito uma contratação direta indevida tanto o agente púbico responsável quanto o contratado responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Seção II

Da Inexigibilidade de Licitação

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;

Comentário: Fornecedor exclusivo

II – contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

Comentário: Contratação de artista que é consagrado pelo público.

III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;

Comentário: Contratação de serviço especializado com pessoas ou empresas já conceituadas no mercado (autoridade da área), vedado somente para serviços de publicidade e divulgação. Exs estudos técnicos, pareceres assessorias, gerenciamento de obras, treinamento e restauração de obras.

IV – objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;

Comentário: A Administração pode se valer do Edital para convocar interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados. Na prática seria um cadastro de prestadores de serviços habilitados que, caso haja desejo em contratar, será necessário escolher um dentre eles. Ex. Leiloeiro e clínicas de laboratório

V – aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.

Comentário: Quando a administração necessita de adquirir ou locar um imóvel específico, ou seja, a localização é muito importante para a realização da situação. Por exemplo, necessidade de ampliar um posto de saúde para melhor atender a população de um determinado local.

§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.

§ 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.

§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 4º Nas contratações com fundamento no inciso III do caput deste artigo, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade.

§ 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos:

I – avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos;

II – certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto;

III – justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.

Comentário: A inexibilidade pode decorrer da existência de único fornecedor/prestador de serviço (exclusivo) na qual torna a realização de um certame ineficaz e no conceito de notória especialização, o termo “reconhecidamente” possibilitou situações nas quais existam mais de um profissional ou empresa respeitados pelo nível de conhecimento técnico que possuem.

Seção III

Da Dispensa de Licitação

Art. 75. É dispensável a licitação:

Comentário: “Nas hipóteses de dispensa de licitação, admite-se que a Administração contrate diretamente, sem prévio procedimento licitatório, ainda que seja viável a competição, pois, nesses casos, previstos em lei, é provável que a licitação não seja a solução mais adequada para atender ao interesse público, já que os custos (incluindo o tempo empregado) para a realização do procedimento licitatório não compensariam os benefícios que poderiam ser obtidos. Caberá ao gestor, portanto, avaliar as circunstâncias do caso concreto e decidir, segundo juízo de conveniência e oportunidade, se a opção mais vantajosa é realizar a licitação ou é contratar diretamente. O art. 75 da Lei 14.133/2021 lista todas as hipóteses em que a licitação pode ser dispensada. O rol é taxativo, não podendo, portanto, ser ampliado pelo aplicador da norma” (BRASIL, Tribunal de Contas da União, 2023).” (Caiu em concurso – Ano: 2024 Banca: FIOCRUZ Órgão: FIOCRUZ). A dispensa de licitação é taxativa, ou seja, a licitação só poderá ser dispensada se a lei o definir. As hipóteses de dispensa de licitação são taxativas, são tratadas diretamente neste artigo.

I – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;

II – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;

III – para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:

Comentário: É dispensável a licitação realizada há menos de um ano que não tiveram pessoas interessadas ou que não fizeram propostas válidas ou preços acima do mercado;

a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;

b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;

IV – para contratação que tenha por objeto:

Comentário: O objeto é o tipo de item que a administração deseja. Exemplos, peças de equipamentos que estão na garantia e só pode ser adquirido no fornecedor para manter a garantia do equipamento, acordos internacionais, dentre outros.

a) bens, componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;

b) bens, serviços, alienações ou obras, nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para a Administração;

c) produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais);

Comentário: Os incisos I, II e IV alínea “c” tratam de dispensa de licitação em função do valor, ao utilizar essas hipóteses o administrador público pode incorrer em fracionamento ilícito da despesa.

d) transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, nas contratações realizadas por instituição científica, tecnológica e de inovação (ICT) pública ou por agência de fomento, desde que demonstrada vantagem para a Administração;

e) hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia;

f) bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional;

g) materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar;

h) bens e serviços para atendimento dos contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, hipótese em que a contratação deverá ser justificada quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificada pelo comandante da força militar;

i) abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento;

j) coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;

k) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível;

l) serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas previstas nos incisos II e V do caput do art. 3º da Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, quando houver necessidade justificada de manutenção de sigilo sobre a investigação;

m) aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde;

V – para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação constantes da referida Lei;

VI – para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios;

VII – nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem;

VIII – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;

IX – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

X – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

XI – para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação;

XII – para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia;

XIII – para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização;

XIV – para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência;

XV – para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos;

XVI – para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII deste caput, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

XVII – para contratação de entidades privadas sem fins lucrativos para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, a fim de beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou pela falta regular de água; e

XVIII – para contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação do Programa Cozinha Solidária, que tem como finalidade fornecer alimentação gratuita preferencialmente à população em situação de vulnerabilidade e risco social, incluída a população em situação de rua, com vistas à promoção de políticas de segurança alimentar e nutricional e de assistência social e à efetivação de direitos sociais, dignidade humana, resgate social e melhoria da qualidade de vida.

§ 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:

I – o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;

II – o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

§ 2º Os valores referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da lei.

§ 3º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.

§ 4º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente pagas por meio de cartão de pagamento, cujo extrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

§ 5º A dispensa prevista na alínea “c” do inciso IV do caput deste artigo, quando aplicada a obras e serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica.

§ 6º Para os fins do inciso VIII do caput deste artigo, considera-se emergencial a contratação por dispensa com objetivo de manter a continuidade do serviço público, e deverão ser observados os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei e adotadas as providências necessárias para a conclusão do processo licitatório, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial.

§ 7º Não se aplica o disposto no § 1º deste artigo às contratações de até R$ 8.000,00 (oito mil reais) de serviços de manutenção de veículos automotores de propriedade do órgão ou entidade contratante, incluído o fornecimento de peças.

 

Comentário: Aqui a licitação é dispensável, ou seja, as hipóteses elencadas no artigo podem ser licitadas. Durante a fase de instrução do procedimento licitatório serão levantados elementos que indicam a possibilidade de realizar um certame ou uma dispensa, cabendo ao agente público, com base nessas informações, licitar ou contratar direto. Por ser um ato discricionário a Administração deverá discorrer sobre as razões de fato e de direito que levaram à escolha da contratação direta.

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